O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 118 da repercussão geral (RE 592.616) e decidiu, por 6 votos a 5, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado é favorável aos contribuintes. Ele encerra uma das disputas tributárias mais aguardadas dos últimos anos e atinge diretamente o setor de serviços.
A tese é uma extensão natural do entendimento firmado em 2017 no Tema 69, a chamada “tese do século”, quando o STF excluiu o ICMS das mesmas contribuições. O raciocínio é o mesmo: o imposto municipal apenas transita pelo caixa da empresa, que o repassa ao município. Ele não representa receita ou faturamento próprio e, por isso, não pode servir de base para tributos que incidem justamente sobre essas grandezas.
O placar apertado mostra que o tema esteve longe de ser pacífico. Ainda assim, prevaleceu a coerência com o precedente do ICMS, o que reforça a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões da Corte.
Um ponto, porém, ficou em aberto: o julgamento não tratou da modulação de efeitos. A questão deverá ser enfrentada nos embargos de declaração, que a União certamente apresentará, uma vez que o impacto da decisão para os cofres públicos é estimado em R$ 35,4 bilhões.
A experiência recente permite antecipar o cenário mais provável. No caso do ICMS, o STF limitou os efeitos retroativos, mas preservou os contribuintes que já tinham ação ajuizada até a data de corte. Para o ISS, tudo indica que o marco será a publicação da ata do julgamento.
Na prática, a consequência é significativa. As empresas que ingressarem em juízo antes desse marco tendem a garantir a exclusão do ISS daqui em diante e também a recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriormente a distribuição do processo, corrigidos pela Selic. O crédito reconhecido poderá ser compensado com outros tributos federais após o trânsito em julgado.
Já as empresas que ficarem de fora podem ter direito somente aos efeitos futuros, sem acesso ao benefício acumulado.
Para prestadores de serviços com faturamento relevante, essa diferença pode representar montantes expressivos. Podem ser alcançadas empresas do lucro real e do lucro presumido que recolhem ISS e pagam PIS e Cofins, em segmentos como tecnologia, saúde, engenharia, educação, consultoria e serviços em geral.
Há ainda um elemento de urgência: o marco depende de um ato processual que pode ocorrer a qualquer momento, e não de um prazo fixo conhecido de antemão. Esperar a definição dos embargos pode significar perder o direito à recuperação do passado.
Por isso, a recomendação às empresas que ainda não discutem o tema é avaliar com seus assessores o ajuizamento imediato da medida judicial cabível. A decisão do STF abriu uma oportunidade concreta de recuperação de tributos. Mas, como já se viu no caso do ICMS, ela tende a favorecer quem age primeiro.
Julia Cossi, Sócia do Di Nardo & Cossi Advogados